Protokoll der mündlichen Prüfung zum 2. Staatsexamen – Bayern vom November 2020

Bei den nachfolgenden anonymisierten Protokollen handelt es sich um eine Original-Mitschrift aus dem zweiten Staatsexamen der Mündlichen Prüfung in Bayern im November 2020. Das Protokoll stammt aus dem Fundus des Protokollverleihs Juridicus.de.

Weggelassen wurden die Angaben zum Prüferverhalten. Die Schilderung des Falles und die Lösung beruhen ausschließlich auf der Wahrnehmung des Prüflings.

Prüfungsthemen: Strafrecht

Vorpunkte der Kandidaten

Zur Sache:

Prüfungsthemen: Wohnungseinbruchsdiebstahl, räuberischer Diebstahl, Durchsuchung von Wohnungen, Beweisverwertungsverbote, Rüge  von Verfahrensfehlern in der Revision

Paragraphen: §242 StGB, §244 StGB, §252 StGB, §250 StGB, §105 StPO

Prüfungsgespräch: Frage-Antwort-Diskussion, Intensivbefragung Einzelner,  hart am Fall, Fragestellung klar

Prüfungsgespräch:

Die Prüferin diktierte zunächst folgenden Fall:
A bricht in das Haus der B ein, die im Obergeschoss schläft, was der A jedoch nicht weiß. A findet im Untergeschoss einige Wertgegenstände, die er sogleich in seinen mitgebrachten Rucksack packt. In der Küche findet er ein Küchenmesser, das er mitnimmt. Als A nach oben geht, um im Obergeschoss weiter nach Beute zu suchen, findet er sich in dem Zimmer wieder, in dem die B schläft. Die B wacht auf, als A vor ihrem Bett steht. A ruft der B zu, dass er ein Messer hat und bereit ist, es einzusetzen. Dabei hält er das von unten mitgenommenem Küchenmesser hoch. Dem A gelingt anschließend die Flucht mit der Beute. B hat das Messer zwar im Dunkeln nicht sehen können; sie hat dem A jedoch geglaubt. Strafbarkeit des A?
Eine Kollegin stürzte sich sogleich auf § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB (sog.Wohnungseinbruchsdiebstahl). Die Prüferin wollte daraufhin wissen, welche Rechtsnatur der § 244 StGB hat. Die Antwort war Qualifikation zu § 242 StGB. Anschließend ging es noch um den Unterschied zwischen einer Qualifikation und einem Regelbeispiel.
Die Prüferin fragte dann, ob auch § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB erfüllt wäre. Die Antwort war nein, da Wohnungen seit dem 6. StrRG nicht mehr in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 genannt sind. Der Nr. 1 unterfallen jedoch weiterhin Dienst- und Geschäftsräume. Für § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist ein im Gegensatz zu § 123 Abs. 1 StGB enger Wohnungsbegriff maßgeblich. Grund hierfür ist die erhöhte Strafandrohung. Zur „Wohnung“ i.S.v. Abs. 1 Nr. 3 gehören damit beispielsweise keine Kellerräume, Nebengebäude, Gartenhäuser sowie freistehende oder nicht mit dem Wohnhaus verbundene Garagen. Zu Abgrenzungsproblemen kann es bei gemischt genutzten Gebäuden kommen. Entscheidend ist in einem solchen Fall dann, ob eine räumliche Trennung zwischen den Gebäudeteilen besteht.
Die Prüferin wollte anschließend noch den Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB als Grunddelikt geprüft haben. Hierbei kam es vor allem darauf an, zu erkennen, dass die B generellen Gewahrsamswillen an den in ihrem Haus befindlichen Gegenständen hat und dass dieser Gewahrsamswille nach der Verkehrsanschauung auch durch (natürlichen) Schlaf nicht aufgehoben wird. Außerdem war herauszuarbeiten, dass der A den Gewahrsam der B an mitgenommenen Wertgegenständen bereits aufgehoben und neuen, eigenen Gewahrsam begründet hat, als er sie in seinen mitgebrachten Rucksack gepackt hat, da er hierdurch innerhalb der Gewahrsam Sphäre der B eine Gewahrsamsenklave gebildet hat. Die Prüferin fragte dann noch einmal explizit nach, warum der Gewahrsam der B auch gebrochen wurde. Hier wollte sie hören, dass – anders als zum Beispiel bei der sog. Diebesfalle – die Aufhebung des Gewahrsams der B ohne bzw. gegen ihren Willen erfolgte. Es war das Schlagwort tatbestandsausschließendes Einverständnis zu nennen.
Die Prüferin wollte dann noch – quasi als kleinen Exkurs zum Fall – wissen, ob jemand der seinen Geldbeutel auf dem Bahnhofsvorplatz verloren hat, noch Gewahrsam an diesem habe. Die Antwort war, dass die Person keinen Gewahrsam mehr an ihrem Geldbeutel hat, da derjenige, der einen Gegenstand verloren hat, im Gegensatz zu jemanden, der einen Gegenstand vergessen hat, nicht mehr weiß, wo sich der Gegenstand befindet.
Anschließend kam die Frage auf, wie das Verhalten des A im Obergeschoss zu bewerten sei. Die Prüfung wurde an dieser Stelle etwas konfus, da eine Kollegin daraufhin §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, 22, 23 StGB prüfte und bejahte mit der Begründung, dass A ja vorgehabt habe, im Obergeschoss noch nach weiterer Beute zu suchen. Daraufhin diskutierte sie die Konkurrenzfrage zu dem vorher bejahten §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB und kam zum Ergebnis Tateinheit, da A ja nicht gewusst habe, dass die B oben schläft. An dieser Stelle griff die Prüferin ein und fragte nach, ob denn wirklich Tateinheit vorläge. Daraufhin kam die Kollegin dann noch zum richtigen Ergebnis, nämlich, dass wegen dem einheitlichen Tatentschluss des A insgesamt nur eine Handlung im strafrechtlichen Sinn und damit Handlungseinheit vorliegt, sodass sich Konkurrenzfragen überhaupt nicht stellen.
Im kommenden Teil der Prüfung ging es dann darum, das Vorhalten des Küchenmessers strafrechtlich einzuordnen. Zunächst wurde § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB geprüft. Die Prüferin war damit allerdings nicht zufrieden und wollte als Hilfestellung dann den Unterschied zwischen Vollendung und Beendigung wissen. Daraufhin wurde herausgearbeitet, dass A das Messer erst nach Vollendung des Diebstahls, aber vor dessen Beendigung bei sich geführt hatte. Die Prüfung ging dann mit § 252 StGB (räuberichen Diebstahl) weiter. Die Prüferin wollte dann als kurzen Einschub wissen, wie denn der Strafrahmen von § 252 StGB wäre. Hierbei wollte sie hören, dass der Strafrahmen von ein Jahr Freiheitsstrafe reicht (vgl. § 249 Abs. 1 StGB) und das Höchstmaß wegen § 38 Abs. 2 StGB 15 Jahre Freiheitsstrafe beträgt. Anschließend musste erkannt werden, dass wegen der Formulierung von § 252 a.E. StGB („gleich einem Räuber zu bestrafen“) § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB Anwendung findet. Zum Abschluss des materiellen Teils wollte die Prüferin wissen, ob A das Messer auch verwendet hätte. Dabei kam es ihr auf eine genaue Definition des Begriffes „verwenden“ an, sodass sie an dieser Stelle mehrmals nachbohrte. Das Ergebnis war, dass A das Messer verwendet hat, da er es gegenüber der B als Nötigungsmittel eingesetzt hat. Die Nötigungswirkung kam mithilfe des Messers zustande, nachdem A der B gesagt hat, dass er ein Messer hat, auch wenn die B das hochgehaltene Messer wegen der Dunkelheit tatsächlich nicht sehen konnte.
Hierauf wechselte die Prüferin noch kurz in die StPO. Sie schilderte nun, dass A auf Grundlage eines Haftbefehls wegen dem Verdacht mit Betäubungsmitteln zu handeln festgenommen wird. Die Polizei durchsucht daraufhin die Wohnung des A ohne richterlichen Durchsuchungsbefehl und findet dort Drogen, die im Prozess gegen A als Beweismittel verwendet werden. A wird zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Es sollte dann geprüft werden, ob es erfolgsversprechend ist wegen dem Vorgehen der Polizei Revision einzulegen.
Die Prüferin wollte dann zunächst kurz wissen, welches Gericht das Ausgangsgericht war und bei welchem Gericht deshalb Revision einzulegen wäre. Die Antwort lautete, dass wegen dem Strafausspruch von sechs Jahren Freiheitsstrafe das Landgericht (große Strafkammer) in der 1. Instanz zuständig gewesen sein muss nach §§ 74 Abs. 1 S. 1, 76 Abs. 1 S. 1 HS. 1 GVG und die Revision deshalb zum BGH geht (§ 135 Abs. 1 GVG).
Anschließend wurde diskutiert, wann Gefahr in Verzug vorliegt und warum der Richtervorbehalt bei der Durchsuchung von Wohnungen besonders wichtig ist. Dann kam zur Sprache, dass nicht aus jedem Fehler in der Beweiserhebung ein Beweisverwertungsverbot folgt, aber nach den Kriterien des BGH im vorliegenden Fall wohl ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen wäre. Zuletzt wollte die Prüferin noch wissen, welche Vorschrift man in diesem Fall in der Revision als verletzt rügen würde. Die Antwort darauf war, dass die Verletzung von § 261 StPO zu rügen ist unter dem Prüfungspunkt „Ich rüge die Verletzung formellen Rechts (…)“.